作者 | 冯晓青 中国政法大学教授、中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

编辑 | 布鲁斯

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冯晓青专栏 | 老教授告知网著作权侵权纠纷案的思考（上）

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如何建构知网、著作权人及报刊社之类作品传播者的利益平衡机制

老教授告知网尽管属于个案，但由于知网这一类特殊的资料库平台不仅存载着其所有人的利益，而且还存载着传播知识、信息，促进学术和文化发展的社会公共利益，对于未经许可在该数据库平台传播的作品的最终处理，不是简单地停止侵权和赔偿损失的问题。在很多人看来，老教授告知网侵害信息网络传播的这一案件，主要焦点问题在于知网未经许可采用了老教授的一百多篇论文，侵害了老教授的信息网络传播权等著作权，应当承担相应的停止侵权和赔偿损失的法律责任。笔者认为，这一点固然没有问题。但是，如果从更高的方面考虑如何解决涉及未经许可使用他人作品的问题，可以发现：问题的根源并不在于知网未经许可使用他人作品，而在于作者与报刊社就发表作品时报刊社单方面的格式化条款是否涉嫌侵害作者享有的信息网络传播权和收益权（获得报酬权）等权利的课题。这一点尽管已经是当前的一个普遍现象，却没有引起社会的广泛关注。即使在引起社会广泛关注的本案中，人们很少从这方面加以思考并提出相关对策。

首先，涉及作者和报刊社之间就在报刊社发表作品的法律关系。从著作权法的角度来说，发表权是著作权人享有的一种非常重要的著作人身权。作者这一最重要的著作权人将其作品向报刊社投稿，报刊社经过一定的审稿程序在其报刊社发表其作品，这实际上是作者行使发表权，或者说作者许可报刊社以发表的形式使用和传播其作品的法律行为。由此可见，在这一法律关系中，作者应当处于主导地位，其中报刊社是被许可人。然而，在当前的作品发表问题上，业已形成了由报刊社主导的所谓卖方市场。由于作品能否在某报刊社发表的最终决定权是报刊社，报刊社俨然成了作者与报刊社法律关系中处于主导地位的一方。特别是对于像CSSCI一类的核心刊物，基于多方面原因，作者在这类刊物发表的需求日益增长，在客观上也使得作者在这类刊物发表的难度越来越大。在这种背景下，报刊社在客观上越来越取得了一种优越地位。这种情况必然会影响作者和报刊社就作品发表的相关条件，尤其体现为报刊社对作者的相关权利进行单方面的限制。

老教授告知网著作权侵权纠纷案中，表面上仅涉及原被告相互之间的利益关系。但在深入研究如何解决这类纠纷案件时，还应当考虑发表老教授文章的报刊社。只有这样，才能全面地考虑作者、作品传播者和作品使用者的利益关系，建构公平合理的利益平衡机制。这其中涉及以下三个方面的法律关系，需要妥善处理：

在当前信息网络时代，作品除了在报刊社的纸质版媒体上发表以外，其更深一步传播和采用离不开信息网络平台。尽管当前一些报刊社都有自己的微信公众号或者类似的公开的信息网络平台，作者也可以在该微信息网络平台查询、甚至下载相关作品，基于各方面条件限制，在很多情况下却不能下载完整的全文，发表文章的相关社会反响也无从体现，如被其他刊物文章引用的情况。比较而言，知网等网络数据库平台则基于其收藏文章数量和技术方面的巨大优势，对作者发表的文章能够为社会公众提供全面的信息服务。也正是如此，作品在报刊社的纸质版媒体发表以后，进一步在知网之类的资料库平台上载和传播具有更加关键的意义和价值。报刊社也基于自身利益考量，希望其发表的作品通过知网等数据库平台进一步获得相关经济利益，也同时有利于通过知网等数据库平台扩大其社会影响。这样一来，报刊社就存在限制作者作品发表以后在知网等数据库平台进行信息网络传播的权利的动机。这也就是为何在当前作者向报刊社投稿时，报刊社通过网络投稿系统通常以格式条款的形式要求作者在该报刊社发表文章的与此同时，将该文章在知网之类的数据库平台开展信息网络传播以及获得相应利益的权利转让或者许可给该报刊社。通过这一格式化条款，作者作品在该报刊上发表以后，其进一步经由信息网络传播在知网之类的资料库平台使用时，报刊社希望作者不能对于知网之类的数据库平台再行使信息网络传播权。

实际上，报刊社的深重目的是由其取代作者行使信息网络传播权，并经由行使信息网络传播权获得利益。假设报刊社与作者的格式条款具有合法性和正当性，报刊社代替作者行使信息网络传播权并因行使这一权利而获得受益分成，在利润分成的基础之上将一部分收益返回给作者，在一定程度上尚可接受这一格式条款排除作者信息网络传播权的合理性。然而，实践中的情况并非如此，由于报刊社与作者的投稿协议中通常还会单方面约定：作者作品在该报刊社发表以后，报刊社一次性支付稿费，该稿费包括了通过知网之类的信息网络平台以复制、信息网络传播等方式利用该作品的所有使用费。就作者的收益权而言，这无异于一次性买断。由于该一次性稿费通常较低，并且事实上报刊社并没有考虑在知网之类的信息网络平台获得收益分摊给作者的情况，这一所谓一次性稿酬实际上和只支付在报刊社发表作品的一次付酬无异。

从以上关于作者和报刊社就作者作品在报刊社发表相关的法律关系看，问题的实质就在于：报刊社基于采用文章的优势地位，作者在报刊社经由网络平台完成投稿程序中，通过单层面的格式条款变相强制性地剥夺了作者作品的信息网络传播权和通过信息网络传播行为获得的收益权。在当前作品发表形成了越来越明显的卖方市场的背景下，这种情况应当说具有普遍性。然而，这种普遍性并不意味着合理性。就作者在报刊上发表文章的事宜，报刊社需要重新思考和建构与作者公平合理的法律关系，否则就将会为作者与知网之类的信息网络平台就作品信息网络传播行为发生争议埋下隐患。同时，报刊社在投稿程序中设置的格式条款，单层面剥夺作者享有的信息网络传播权以及相应的收益权，其是否具有正当性和合理性也值得引起关注和思考。

其次，涉及报刊社与包括知网这一类网络资料库就纸质版作品在信息网络平台通过信息网络传播的法律关系。报刊社将其在纸质版报纸或者杂志上发表的文章在知网之类的数据库平台下载和传播，当然也需要签订合作协议。这种合作协议最重要的有以下两个问题：其一是报刊社授予知网行使信息网络传播权；其二是在报刊上发表的作品，通过知网之类的数据库平台传播获得的收益在报刊社和这类资料库平台之间进行收益分成。关于第一个问题，报刊社无疑会像知网之类的资料库平台提供其与作者之间就发表作品时的格式条款。如上所述，该格式条款会明确表示：作者在发表作品时，将作品的信息网络传播权转让或者许可给该报刊社。[1]这恐怕也是当前报刊社非常有底气地将其发表作品一揽子授予知网之类的资料库平台进行信息网络传播的重要原因。就第二个问题而已，这种利益分成本身的合理性不应怀疑。问题的关键则在于报刊社事先经由作者与其达成的格式条款，排除了作者更深一步通过信息网络传播其作品以后获得的收益进行分成的权利。

最后，涉及作者与知网之类的网络数据库平台之间的法律关系。这一法律关系和报刊社与知网之类的数据库平台之间的法律关系有些类似。即其一是作者的信息网络传播权问题，主要是作者作品在知网之类的数据库平台传播并获得收益的分成问题。如果将课题作简单化分析，不考虑报刊社与作者就作品信息网络传播权进行约定的现实情况，则能够觉得知网之类的网络数据库平台传播作者在纸质版媒体上发表的论文，毫无疑问应当经过作者的许可授权。现在问题的关键则在于，并不是作者与知网之类的数据库平台直接打交道，也就是作者与知网之类的资料库平台并没有进行任何形式的协商与谈判，所以也谈不上确定协议的事情。如前所述，基于成本和便利的考虑，知网也不可能与千千万万作者逐一进行协商。当然，也有人可能指出，这一谈判协商工作能够由著作权集体管理组织完成。[3]但是基于作品的海量性以及作者的复杂的情况，将这一事情交由著作权集体管理组织完成也不大现实，更不用说当前我国著作权集体管理的整体运行水平和效率有待大幅度提高。眼下的普遍情况是由报刊社“代”作者行使信息网络传播权。从经济学上的效率观来说，这一模式具有程序简约、效率高等特点，而其本身也存在合理性，由于依靠作者和知网之类数据库平台直接协商谈判不现实。

从以上分析可以看出，从报刊社与知网之类的数据库平台通过信息网络传播的形式使用作者在报刊社纸质版媒体上发表文章的情况来看，仅从商业化运作的角度理解，可以认为是报刊社和知网之类的网络数据库平台通过合作的形式共同利用作者的作品获得利益。在这一合作模式中，创作作品的作者反而成为局外人、反而不能获得任何经济利益，甚至连作者下载自己发表的文章也要付费。[2]不仅如此，著作权法规定的作者或者其他著作权人享有的信息网络传播权的权利本身也被架空。在某种意义上来说，这一合作模式忽视了作者享有的著作权以及相应的通过行使著作权而获得的必要利益。能够认为，近些年来公开的涉及作者与知网之类的资料库平台开展的相关著作权侵权诉讼案之所以发生，问题的根源也在于此。令人遗憾的是，这一情况并没有引起社会的关注。

还有一个重要问题，是报刊社与知网之类的数据库平台，就作品经由信息网络传播而获得的收益进行分成的问题。实践中，知网通过传播，在报刊上发表作品获得的各种收益如何分成，公开的资料很少予以报道。这当然也可以视为经营者的商业秘密范畴，因而无需在这里开展深度的挖掘和讨论。但须要高度重视和注意的是，这种分益分成排除了作者的参与，也就是作者不能从作品的信息网络传播权中获取更深一步的收益。从报刊社的角度来说，其会指出：报刊社与作者的投稿协议业已明确，在作者在该报刊社纸质版媒体发表文章时已经一次性支付稿酬，这一稿酬包括了未来通过信息网络传播形式使用作品的收益（分成）。实际上，正如前面所指出的，因为在通常情况下报刊社支付给作者的报酬较低，这种所谓一次性付酬仅具有形式上的意义，并非真正地考虑了未来作品通过信息网络传播权获得收益的情况。在当前信息网络科技发展的情况来看，作品在知网等资料库平台使用的情况及效益，完全可以通过技术手段加以计量。实际上，在纸质版作品发表以后，报刊社通过与知网之类的数据库网络平台的合作，其能够获得的收益分成都是经由精确计量的。

从以上分析可以看出，作者告知网侵害信息网络传播权案件，所反映的最根本的问题是作者在期刊报纸这一类纸质版媒体上发表作品的信息网络传播权和相应的收益权被报刊社与作者的投稿协议中的格式条款中被提前“处理”了，而并非简单的知网未经作者许可进行信息网络传播还有并未支付报酬的问题。当然，在老教授告知网侵害信息网络传播权这类案件中，针对信息网络技术成熟之前的作品，因为作者和报刊社并不存在就作品的信息网络传播权以及相应的利益分成作出约定，数据库平台单方面收录作品并进行信息网络传播的行为，其是否缺乏正当行使权利的法律基础，答案是显而易见的。

05

老教授告知网侵害其作品的信息网络传播权和收益权这一案件，尽管看似一个普通权侵权民事纠纷案件，由于知网也肩负着传播知识信息、促进学习和学术交流的社会重大公共利益，以及这类案件作者数量的海量性，因而引起了社会的广泛关注和舆论的发酵。通过研究这一案件背后的信息网络传播行为许可机制以及对于作者收益权的处理办法，特别是作者与报刊社之间就作品发表以后信息网络传播行为和权的处理方式，能够清楚地看到问题的根源在于报刊是通过与作者之间的格式条款提前对信息网络传播权和相应的收益权进行了安排，这种处理方式是否正当、合理，值得进一步研究。从根本上来说，针对作者的作品在纸质媒体上发表以后，进一步的信息网络传播和获得收益的行为，需要在作者、作为报刊社的纸质版媒体还有知网之类的资料库平台之间建立一种公平、合理的利益平衡机制。该平衡机制既要充分、有效地保护作者的著作权，包括基于信息网络传播行为的信息网络传播权还有收益权，也要有利于作品在信息网络平台的传播和利用。因此，对于老教授告知网侵害信息网络传播权和收益权等类似案件而言，既需要尊重作者的著作权，也不能课以网络数据库平台过重的负担，以免影响其传播知识、信息，促进学术研究和交流的社会公共利益。在信息网络时代，如何重构作者、作品传播者和作品用户的利益平衡关系，希望我国知识产权学术界和实务界予以重视，并进一步提出建议与对策。

结 论

注释：

[1] 在实践中更多的是转让，而不是许可特别是普通许可，因为从法律上来说即使获得独占许可，报刊社在未取得作者同意的前提下，也无权单方面进行分许可。

[3] 有新浪微博网友在本人的新浪微博“冯晓青知识产权”的相关讨论中，向笔者建言主张通过著作权集体管理组织解决这类问题。此观点值得进一步研究。

[2] 当然，知网经由作者注册系统为作者提供免费下载自己作品的做法，在一定程度上削减了这一不合理情况。

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